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O problema da imunidade de ITBI nas holdings inativas

É cada vez mais comum que sejam constituídas holdings para fins de planejamento sucessório. Na prática, para organizar ativos imobiliários, os sócios integralizam imóveis ao capital social da pessoa jurídica, invocam a imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição e aguardam a resposta dos municípios.

Ocorre que essa operação acaba gerando inúmeras discussões em razão da exceção constitucional contida no artigo 156, § 2º, inciso I, in fine, que afasta a regra imunizante quando a atividade preponderante da pessoa jurídica for imobiliária:

“I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”

Dentre tantas outras, será objeto de exame neste artigo o tratamento jurídico dado a holdings inativas. Nesses casos, não há como verificar que sua atividade não é preponderantemente imobiliária. Portanto, como se daria a aplicação da exceção constitucional?

 

Critério de aferição da atividade preponderante

O Código Tributário Nacional, nos artigos 36 e 37, operacionaliza a exceção constitucional à imunidade de ITBI sobre transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão, extinção ou integralização.

 

Em seu artigo 37, § 1º, o CTN é peremptório ao dispor:

“[…] considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.”

Vê-se que o legislador complementar elegeu, como único critério, a receita operacional efetivamente auferida no período de verificação. Ao fazê-lo, afastou, por exclusão, qualquer parâmetro substitutivo (inclusive a análise do objeto social declarado no contrato da pessoa jurídica).

No ponto, vale lembrar do cânone interpretativo: expresso unius est excluso alterius (a expressão de um é a exclusão de outro), assim definido por Humberto Ávilla:

“[…] o legislador, quando inclui na prescrição apenas um caso, ter-mina por excluir aquele outro que ele poderia ter incluído, mas não o fez. Isso significa que para compreender o sentido daquilo que o legislador disse é tam-bém preciso atentar para aquilo que ele poderia ter dito, mas não disse. Nova-mente,  um  simples  exemplo  pode  auxiliar  na  sua  compreensão.  Alguém  que,  quando  confrontado  com  a  pergunta  “Todos  foram  à  reunião?”,  responde  “Al-guns foram”, quer dizer “Nem todos foram à reunião”, ainda que logicamente se pudesse  entender  de  modo  diverso,  já  que  quando  todos  vão  à  reunião,  alguns  necessariamente também o fazem. Em suma, esse cânone interpretativo demonstra que para compreender o que foi dito pelo legislador é preciso também contrastar o que foi por ele dito com aquilo que ele poderia ter dito, mas não disse.”

Essa distinção implica que o ônus de demonstrar a preponderância imobiliária recai sobre a Fazenda Municipal, não sobre o contribuinte. A imunidade é a regra; a exceção precisa ser provada.

O tema está pacificado na jurisprudência. Para citar apenas um exemplo, decidiu recentemente o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que o “ônus de comprovar a atividade imobiliária preponderante recai sobre o Fisco no exercício de seu poder-dever de fiscalização, não sendo admissível exigir do contribuinte prova negativa ou antecipar a cobrança com base em meras conjecturas”.

Tem-se, assim, que o lançamento de ITBI com fundamento na simples análise do contrato social, sem produção de prova efetiva da receita operacional imobiliária, constitui inversão metodológica incompatível com os limites da competência tributária municipal.

 

Holding inativa e a impossibilidade de demonstração da preponderância

O problema da empresa inativa decorre de uma variante do problema da atividade preponderante: como aferir a preponderância de quem não auferiu receita alguma no período de verificação?

A resposta decorre da estrutura lógica do artigo 37 do CTN. Para que mais de 50% da receita operacional derive de atividades imobiliárias, é necessário que haja receita operacional. Onde não há numerador nem denominador, a equação da preponderância não pode ser resolvida.

Considerando o ônus fiscal de demonstrar a preponderância, essa impossibilidade de demonstração da receita operacional não pode ser resolvida em desfavor do contribuinte. Noutras palavras, a ausência de receita é dado que confirma a ausência de atividade imobiliária preponderante, não elemento que a presume.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal assentou no ARE nº 1.368.413 (relator ministro Luiz Fux, j. 22.02.2022) que “não auferir receitas no período a ser considerado para a aferição da imunidade, logicamente permite concluir que não houve atividade preponderantemente imobiliária, o que atrai a aplicação da norma imunizante”.

No âmbito dos tribunais estaduais, a linha favorável ao contribuinte foi construída com consistência pela 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP. Na Apelação nº 1049181-27.2019.8.26.0053, por exemplo, assentou-se que o fato “de a empresa estar inativa e, portanto, não auferir receitas no período a ser considerado para a aferição da imunidade, logicamente permite concluir que não houve atividade preponderantemente imobiliária, o que atrai a aplicação da norma imunizante”.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Apelação nº 0213614-90.2017.8.19.0001, 24ª Câmara Cível, Des. Álvaro Henrique Teixeira de Almeida, j. 22.06.2022) reforçou o entendimento: “a pessoa jurídica não perde o direito à imunidade do ITBI pela transmissão de imóvel para integralização de capital social pelo fato de permanecer inativa no período de exame da sua atividade preponderante, pois não condiciona a lei a concessão ou manutenção da imunidade ao exercício das atividades.”

 

Teleologia como criação normativa disfarçada

Há, porém, uma parcela da jurisprudência que nega a imunidade à holding inativa a partir da interpretação teleológica do dispositivo constitucional: a imunidade foi criada para estimular o desenvolvimento econômico e a mobilização do capital para fins produtivos; a holding inativa não cumpre essa finalidade; logo, o benefício deve ser negado.

 

O silogismo tem aparência lógica, porém padece de vício de premissa.

De fato, a imunidade do artigo 156, § 2º, inciso I, cumpre a função específica de desonerar a transição patrimonial da esfera individual para a corporativa, eliminando um custo de transação que o constituinte reputou desnecessário. Porém, o constituinte não disse que a imunidade alcança apenas empresas que geram empregos ou estimulam a economia em sentido amplo.

Previu, isso sim, que alcança a integralização de imóveis ao capital social, criando exceção para as empresas cuja atividade preponderante seja imobiliária. Não há cláusula geral de propósito econômico virtuoso, exigência de atividade produtiva ou condicionante de interesse público!

A 15ª Câmara do TJ-SP é precisa a esse respeito: “a legislação não elegeu nenhum dos tantos motivos e razões que levam a essa movimentação de capital como exceção à regra da imunidade” e a imunidade deve ser aferida por critérios objetivos e legais, não com base em “valoração subjetiva e desgarrada desses estritos requisitos legais“. [4]

O Tribunal de Justiça de São Paulo, na 18ª Câmara de Direito Público, adotou o caminho oposto nas Apelações nº 1095420-16.2024.8.26.0053 (j. 11.09.2025) e nº 1007934-73.2024.8.26.0576 (j. 06.11.2025), invocando o risco de desvirtuar, por completo, o instituto da imunidade tributária ao reconhecer o benefício para sociedades inativas.

 

Deste último acordão, extrai-se o seguinte excerto:

“[…] se o constituinte excepcionou da imunidade mesmo as pessoas jurídicas com atividade operacional preponderante imobiliária, cuja atuação tem relevância econômica e social (e ao menos promovem a circulação desses bens), ainda mais frágil é o direito das sociedades que recebem imóveis em integralização de capital e estão inativas operacionalmente. Assim, ponderados esses argumentos, entendo que a pretensão da autora/apelante é contrária ao espírito da norma constitucional, devendo ser rejeitada. O principal argumento para se afastar a imunidade em caso de inatividade operacional, no entanto, está na interpretação teleológica da imunidade. Isso porque a finalidade da imunidade constitucionalmente prevista é a mobilização de bens imóveis para o desenvolvimento da atividade empresarial. Sendo assim, o reconhecimento do direito à imunidade constitucional deve ser na exata medida do objetivo que o constituinte teve em mente ao criá-lo, ou seja, o favorecimento do aumento da atividade econômica e os seus inerentes benefícios para a sociedade em geral. Ora, a finalidade da imunidade constitucionalmente prevista é a mobilização de bens imóveis para o desenvolvimento da atividade empresarial e, nesse sentido, a integralização de bens imóveis a empresas que não desenvolvem atividade operacional desvirtua o intuito da imunidade, já que não há estímulo à atividade econômica. Portanto, inexiste o aventado direito à não incidência do ITBI sobre as operações de integralização de bens imóveis ao capital social neste caso concreto.”

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Apelação nº 5007171-74.2023.8.08.0047, j. 2024) seguiu racionalidade semelhante, afirmando que o objetivo da imunidade é incentivar o desenvolvimento econômico, “beneficiando empresas que efetivamente atuam no mercado.” [5] O Tribunal de Justiça de Pernambuco trilhou caminho análogo, mesclando ausência de atividade econômica com a composição do capital como indicativos de preponderância imobiliária.

Em todos esses casos, a fundamentação teleológica substitui o critério normativo por um juízo de valor sobre “quem merece” a imunidade. O ponto é que o intérprete que afasta a imunidade com base em propósito que o Constituinte não exigiu não interpreta a exceção constitucional, mas cria uma nova pela via judicial.

 

Algumas advertências

Não se nega que o argumento teórico em favor da imunidade da holding inativa é robusto. Porém, isso não autoriza concluir que a inatividade prolongada seja estratégia recomendável.

A holding constituída exclusivamente para deter imóveis, sem funcionários, sem contratos e sem receitas de qualquer natureza, pode superar o teste do artigo 37 do CTN no momento da integralização. Mas, ainda assim, a situação de inatividade operacional pode criar substrato fático para questionamentos sobre simulação, ausência de propósito negocial ou planejamento abusivo em outros contextos tributários e patrimoniais.

É por isso que a manutenção deliberada da inatividade não é recomendável como postura permanente, mesmo que possa ser, teoricamente, suficiente para preservar a imunidade no momento da aquisição.

 

Conclusão

Onde não há receita operacional, não há receita imobiliária preponderante. Onde não há receita imobiliária preponderante, a exceção constitucional não se aplica. Onde a exceção não se aplica, a regra imunizante incide. Não há, a meu ver, lacuna a preencher por teleologia.

O município que nega a imunidade à holding inativa com fundamento na teleologia da norma não está interpretando a exceção constitucional: está legislando sobre ela. Essa distinção não é semântica. É o limite entre o exercício legítimo da competência tributária municipal e o ato sem cobertura constitucional alguma.

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